毕业论文查重

离婚损害赔偿制度的立法缺陷及其完善

摘 要 ] 《礼记》云:“婚姻者,合两姓之好,上以事宗庙,下以继后嗣”。男女双方在感情基础上自由自愿的缔结婚姻,结成家庭。但当婚姻持续期间,因为一方的过错,而造成另一方的人身财产损害,造成感情破裂,婚姻关系再难维系的时候,基于法律的公平正义,应对无过错一方给予一定的赔偿,以实现纠纷的合理解决。2001 年 4 月《中华人民共和国婚姻法》修正案的正式通过,明确了离婚损害赔偿制度在我国的确立。随后又分别在三个司法解释中进一步细化了离婚损害赔偿的适用。但随着经济社会的不断发展,现行规定表现出了较大的局限性和滞后性,本文将对现行离婚损害赔偿制度立法缺陷进行简要评析。

 一 离婚损害赔偿的立法现状
我国现行离婚损害赔偿制度的规定散见于《中华人民共和国婚姻法》和三个司法解释当中,婚姻法第46条规定了离婚损害赔偿的四种法定事由:1. 重婚的;2.有配偶者与他人同居的;3.实施家庭暴力的;4.虐待、遗弃家庭成员的。接着最高人民法院于2001年颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

一)》,在28条规定了离婚损害赔偿的范围。第29条规定了离婚损害赔偿的主体,离婚损害赔偿请求权的时间方面做出了具体规定。2003年颁布的《解释

(二)》的第27条又对办理离婚登记后的离婚损害赔偿请求权的行使做出了详细规定。2011年颁布的《解释

(三)》规定了女方终止妊娠和双方均有过错的情形要求离婚损害赔偿的不予受理。进一步明确了离婚损害赔偿的适用情形。
离婚损害赔偿制度予了无过错方一定物质上的赔偿,对于维护法律的正义、平息纠纷有十分重要的意义。它充分体现了我国《婚姻法》给予无过错方的关注和保护。

[ [1]胡羽平.论我国离婚损害赔偿制度的的完善[D].重庆:西南政法大学。2012]给予婚姻弱势一方以法律救济和保护,为因经济原因而不得不勉强维系婚姻的一方提供了支持和帮助,维护了婚姻自由。同时为夫妻双方恪守忠实,相互扶助,遵守社会伦理道德,忠实履行夫妻权利义务做出了警示和预防。
二 婚姻损害赔偿制度的缺陷
1. 离婚损害赔偿的适用情形范围过窄
随着经济的发展,破换婚姻关系的各种事件不断涌现,《婚姻法》规定的四种离婚损害赔偿的是由单一,且体现出了明显的滞后性,无法适应现实婚姻关系破裂的种种情形,往往造成无过错一方的合理要求得不到法律的支持和救济。例如,婚内的通奸行为仅仅收到道德的谴责。

但是如果长期的通奸行为和婚姻法规定的“有配偶者由他人同居“又有什么的区别呢?我想真正的区别在于前者具有秘密性而同居行为具有公开性而已,但二者对家庭的危害却所差无几的。

[[2]李和.轮离婚损害赔偿制度[D].吉林:吉林大学.]可以发现现行《婚姻法》所规定的赔偿理由往往是具有公开性的,公然挑战合法夫妻关系的行为,而将类似卖淫、嫖娼、通奸、同性行为、吸毒、姘居等隐蔽性行为排除在离婚损害赔偿得到情形之外,但考虑到婚姻生活本身就具有密闭性,并不是公然展现在阳光之下的,虽然法律没有把这些行为规定为可以提起离婚损害赔偿的是由,但其对无过错一方造成了严重身心损害并不亚于《婚姻法》所规定的四种情形,这些行为理应受到法律的规制。

2. 离婚损害赔偿举证困难
离婚损害赔偿是基于婚姻家庭而产生的赔偿,而诉讼中所需要的证据往往涉及个人隐私,这就对无过错方承担举证责任产生了较大的挑战。根据民事证据若干问题的规定应当适用 “谁主张,谁举证”的证据规则,在离婚诉讼中,由无过错一方承担举证责任和因证据不足而败诉的风险。在实际的诉讼中,这类证据具有隐蔽性,证据的取得往往需要采用偷拍,跟踪,偷录资料,雇佣私家侦探的渠道来获得,却在法庭上以证据来源不合法,认定为非法证据而不为采纳。这无疑使弱势一方的举证难上加难。 

 3. 离婚损害赔偿的责任形式单一
现行离婚损害赔偿的责任形式仅限于财产形式,从国外立法看,大多只规定对离婚所受损害应承担赔偿责任,而瑞士民法规定承担损害赔偿责任外还规定可请求支付慰抚金,前者填补财产损害,后者着重抚慰精神创伤[[3]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究.2002.(2)..80~86]。诚然以财产形式作为赔偿容易计量,实践中更易执行,并且在一定程度上确实起到了补偿的作用,已有形的方式补偿了无形的精神损失。但是离婚无过错方所受到的更多的是精神层面的损失,人格尊严方面的打击。经济上的赔偿难以弥补无过错方心灵上的创伤。 

4. 离婚损害赔偿的义务主体范围过于狭窄
现行婚姻法只规定有过错一方承担,即配偶一方承担。而在重婚和有配偶者与他人同居这种情形下,往往存在“第三者”,“第三者”介入他人婚姻当中,破坏家庭的稳定,还冲击了法律所保护的婚姻家庭制度,与双方婚姻破裂有着直接的因果关系,不仅应受到道德的谴责,还理应受到法律的否定评价。尤其是存在着“第三者”明知其已有配偶还故意破坏他人婚姻,侵害无过错方的配偶权的情形。若法律不加以规制,就会降低做第三者的成本,使得社会上正常的婚姻家庭关系系难以维系,出现“小三”当道的局面。这这无疑是对伦理和社会风气的巨大挑衅。 

5. 婚内损害赔偿制度的缺失
要求损害赔偿以离婚为前提,而能否对婚姻关系存储期间的损害提出赔偿的请求呢?我国现行《婚姻法》的答案是否定的。在实际生活之中,女性往往作为弱势一方在婚姻之中处于不利地位。她们也许是为了孩子的健康成长而不愿离婚,或是认为离婚是难以启齿的“丢人”的事而羞于将家庭内部矛盾至于法庭之上而选择忍气吞声,容忍着对方的一次次伤害,勉强维持着婚姻关系。不能因双方正处于婚姻关系当中就免除了一方的侵权责任,法律应当对婚内损害制度给予一定的规制,给过错方一定惩处,以防止其肆无忌惮地做出伤害行为。以维护个体的权利和维系和谐的家庭关系。 

6. 对同性行为缺少规定
法律规定的有配偶者与他人同居,其中同居者仅限于婚外异性。而随着社会的发展,同性恋逐渐被接受,这里的他人应做扩大解释。现实中同性恋骗婚的行为屡见不鲜,这给婚姻中的无过错一方带来了巨大的精神侮辱和伤害。这类“同妻”理应受到法律的救济,有理由要求精神损害赔偿。重婚亦是如此。

7. 精神损害赔偿的数额难以
《婚姻法》对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿并没有具体规定数额的计算,在审判实践中法官对于侵权导致的精神损害赔偿的数额确定问题一致是很难把握的,法官的自由裁量权较大,只有确立统一的标准,才能保障法律的公平公正。

三 婚姻损害赔偿制度的完善

1.应当扩大离婚损害赔偿适用范围
我国现行婚姻法采用的是列举式的立法模式,缺少概括性的兜底条款,使得在实际的法律应用中过于死板,使得没有明确规定在法律当中的其他损害情形得不到应有的救济,有悖于法律的公平正义。揭示出该制度由于适用范围较小的原因引发其社会功能的局限,为发挥该制度的预防和警示功能,离婚损害赔偿制度应扩大适用范围,实现离婚损害赔偿的法定事由和法定离婚是由的重合。[[4]王歌雅.离婚损害赔偿的伦理内涵和制度完善[J].北方论丛.2005.5.150~153 ]建议增加“其他导致离婚的重大过错情形”为兜底条款,规制通奸、姘居、卖淫、嫖娼、抚育非婚生子女、欺诈性婚姻等情形。 

 2. 完善举证责任 

(1)举证责任的适当倒置
由于离婚损害赔偿的证据的获得有较大的困难,为了充分保护无过错方的合理请求的实现,可以适当应用举证责任的倒置。举证责任倒置,适用的是过错推定原则,过错方只有在证明了自己并没有过错或者存在法定的抗辩事由才能免责,他的证明必须达到法官确信的程度,这时无过错方就不必提出证明来支持自己的主张。[[5]王卫国.《过错责任原则:第三次勃兴》[M].北京:中国法制出版社.2000 年版.第 260 页]即由被告证明自己无过错以对抗原告的请求。 

(2)承认私人取证的合法性
由于婚姻关系的隐蔽性,合法的证据实在是少之又少,这种情形下,若是为了维护形式上的正义而忽视了实质上的正义实在是得不偿失,因此不妨有限制地承认私人取证的合法性,比如当事人在公共场合偷拍,偷录的音像制品,在自己家中用针孔,隐形摄像设备偷录的画面等以不侵害第三人的合法权益,不违反社会道德和公序良俗的手段取得的证据予以一定的采纳。
1.完善民事责任形式
我国《民法通则》第120条规定,侵害名誉权等人格权的民事责任包括,停止侵害,排除妨碍,恢复名誉赔偿损失等财产性质和非财产性质的责任形式,离婚损害赔偿责任也应兼采这两种责任形式。不仅进行财产性质的赔偿,还应对离婚造成的名誉权人格权的损害停止侵害,排除妨碍,消除影响,赔礼道歉,以弥补无过错方的财产,精神,人格等多方面的损害。
2.扩大赔偿的义务主体
针对社会上的通奸,姘居,出轨等不良社会行为,当道德已经难以约束他们的时候,应将第三者也纳入到离婚损害赔偿的范围当中来。法律可以将实际上实施了与他人同居或重婚的行为,造成了无过错方伤害结果,且第三者的介入与无过错方损害有因果关系,尤其是具有主观过错的第三者(明知对方有配偶,还与其保持不正当的两性或者同性的关系的人)纳入到赔偿主体之中,以起到警示作用,达到维护家庭稳定,弘扬社会风气的作用。

3.建立婚内损害赔偿制度
纵观西方国家的民法、婚姻家庭法或侵权法,都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规定,有的甚至相当完备。如《法国民法典》规定,认为妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。英、美、法国家把诱拐、通奸、虐待、离间夫妻感情作为对配偶权的违法侵权行为而要负赔偿责任。”[[6]江平;西方国家民商法概要【M】.北京:法律出版社.1988年版,第115页.
]夫妻双方享有独立的人格权,身份权,物权,知识产权。在实际生活中,夫妻一方往往经济条件,社会地位等原因处于弱势地位,因此必须规定相应的侵权责任为保障。这不仅有利于保护夫妻双方的合法权益免收另一方的侵害,同时还敦促夫妻双方依法履行夫妻忠实扶助的义务,维护家庭和社会的稳定。

4.对同性行为加以规定
随着社会的发展,法律应将重婚和有配偶者与他人同居中的“他人”作扩大解释,将因同性行为引起的婚姻关系破裂纳入到法律的保护范围之下。

5.对精神损害赔偿的数额做出具体的规定
精神损害的赔偿具有复杂性和无形性,它的标准始终没有统一的定论,不能准确地计算,这种情况会使司法确定性及权威性受到一定的影响。在实际诉讼中可以考虑无过错方的精神损害程度,加害人过错程度,侵权人的获利程度,第三无过错方是否原谅,过错方的经济能力,以及对社会风气造成的不利影响等各种因素。我国地广且各个地区之间经济水平差异很大,虽然不适合制定统一的规则标准,但是确实应当规定一个最高限额与最低限额标准,去规范法官的自由裁量权以免其过分的膨胀。[[7] 王利明、杨立新:《民商法理论争义问题—精神损害赔偿》.北京:中国人民大学出版社. 2004 年版,第 72 页。
]而具体的数额确定应根据各个地方的经济发展程度不同,由法官的自由裁量作出具体的判决。这样规定既可以给当事人提出诉请以一定的参照,又可以防止法官自由裁量权的滥用,维护当事人的合法权益。
结语
离婚损害赔偿制度是对夫妻双方的无过错一方在解除婚姻关系式的救济保护伞,对维护个体权益,保障婚姻自由,维护法律的公平正义有着重要贡献,但其自身又有许多的局限性和滞后性。本文首先介绍了我国目前回音损害赔偿制度的立法现状,第二部分介绍了婚姻损害赔偿制度的缺陷,最后简单阐述了完善婚姻损害赔偿制度的建议,比较浅显和粗陋。相信在更多法律研究者的共同努力下,离婚损害赔偿制度能够日益完善,让婚姻关系更深入有的迈入法制化的轨道。

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